1、关于目的公司反回收手段的争议

《上市公司回收管理方法》第2条对上市公司回收加以概念:“本方法所称上市公司回收,是指回收人通过在证券交易平台的股份出售活动持有一个上市企业的股份达到肯定比率、通过证券交易平台股份出售活动以外的其他合法渠道控制一个上市企业的股份达到一定量,致使其获得或者可能获得对该企业的实质控制权的行为。”反回收,指目的公司管理层为了预防公司控制权转移而采取的旨在预防或挫败回收者回收本企业的行为。可见,反回收的主体是目的公司,反回收的核心在于预防公司控制权的转移。

“反回收”作为目的公司反击敌意回收的手段是不是合理,关系到国内打造“反回收”立法之价值评判。对于反回收行为的评价,法学理论界曾有过激烈讨论。这类内容综合起来大致包括两种看法:一种是全方位否定,另一种是部分一定。其中持全方位否定态度的学者觉得,反回收只是目的公司管理层出于保护自己私利与回收者进行的较量,其过程与结果完全不考虑及股东尤其是中小股东的利益,具体表目前管理层在推行反回收手段挫败回收者的同时,无形中剥夺了目的公司董事们获得股票溢价收益的权利,其有违董事忠实义务。再者,在当今国内国有企业改制的大背景下,很多改制后的股份制企业“一股独大”的情形常见存在,更何况很多的国有股在国内尚不可以充分流通,这类缘由就致使了对这类占国内经济主体地位的大型企业或企业集团进行所谓“回收”几乎不可想象。在这种首要条件下讨论“反回收”规范的打造恐为时过早[1]。部分一定说的支持者对反回收手段持部分一定态度。该说觉得,对目的公司经营者以维护自己为目的而推行的反回收行为应加以禁止。但假如反回收手段作为一种提升或保护目的公司股东利益的办法则应允许。由于目的企业的反回收手段可以使经营者充当股东的代理人并具备与回收者讨价还价的能力。假如没这类反回收手段,经营者同样缺少讨价还价的能力,回收者可以直接向目的企业的股东发出回收要约而对经营者的讨价还价不予理睬。实践表明,一些反回收手段可使目的企业的股东免于回收者的掠夺并获得更高的溢价,同时促进目的企业的财产流向效率更高的回收者[2]。

笔者觉得,部分一定说较为合理。但,这个问题也不可以以偏概全,大家既要一定反回收手段在恶意回收中作为保护股东利益方法的积极意义,又要承认反回收手段妨碍外部监督用途发挥的负面影响。而法律所调整的难题是怎么样在目的公司管理层与股东这间打造一种适合的权力分配机制,既要鼓励公司经营者充分借助其专业常识及技能保护公司股东的利益,并且监督其尽到对股东的信托义务,又要维护股东就是不是供应其股份作出最后决定的权利。[3]